作者：张昊宇 | 字数：5528 | 阅读：

摘 要：以寻衅滋事罪来严厉打击日趋严重的网络造谣行为，是这一传统口袋罪向网络领域的再次扩张，还是传统法律制度向网络空间的必要延伸，成为一个亟待解决的刑法问题。多元社会的成形导致网络空间中传统罪名的延伸适用成为一个司法与理论不可避免的话题。结合《网络诽谤解释》分析网络寻衅滋事的概念、特征及与网络诽谤的区别，以期对规制网络侵权行为有所助益。

关键词：网络公共领域；寻衅滋事；网络诽谤；完善建议

1 引言

近年来，利用网络实施的寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪有愈演愈烈之势，有人甚至通过制造、传播谣言等行为造成大范围社会恐慌。以北京的“秦火火”、“立二拆四”等人网络造谣案、上海傅学胜网络造谣案为导火线，类似行为已对社会稳定造成危害，需要动用刑法进行处罚。最高人民法院、最高人民检察院及时出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），为严厉打击相关网络犯罪提供了具体、明确的法律标尺。这一司法解释清楚地表明，网络空间虽是公共意见的表达场所，但在该场所的所有言论都必须受法律约束。正如现实社会中没有绝对自由一样，在网络空间也只有相对的自由，网络不是法外之地。司法解释的出台，有助于准确定罪量刑，有助于净化网络环境，积极回应社会关切，维护人民群众切身利益，维护社会公共秩序。

2 对网络公共领域的认知

2.1 网络能否视为公共场所的争议

最高人民法院、最高人民检察院9月9日发布的《网络诽谤解释》引发社会广泛关注和讨论。有人在讨论中说道：“对利用信息网络编造、故意传播虚假信息，起哄闹事的行为以寻衅滋事罪定罪处罚违反了罪刑法定原则，司法解释侵犯了立法权。”不久前记者刘虎因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留后，有个别“维权律师”借机攻击，提出网络不属于“公共场所”，公安机关采取强制措施于法无据。

然而，当前“公共信息网络”已成为公共场所的一种新形式和载体，应当将利用信息网络编造、故意传播虚假信息并造成公共秩序严重混乱的行为认定为寻衅滋事罪，适用刑法第293条第4项规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。理由如下：

1.网络社会作为一种特殊的“虚拟空间”，实际上也是现实社会的一部分，网络公共秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。特别是随着信息技术的快速发展和信息网络的普及，信息网络与人们的工作、生活、生产、经营生活已经密不可分、融为一体，成为现实生活的重要延伸和组成部分，互联网门户网站、公共微博平台等网络空间同样具有“公共场所”属性。

2.从字面含义来看，公共场所是指属于社会的、公共公有的场所。公共场所既可以包括现实社会真实存在的“车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场”等场所，也可以包括门户网站、面向公众开放的论坛等互联网上开放性的电子信息交流“场所”。将微博、门户网站等开放性的网络公共平台做符合信息社会形势变化的解释，没有超出刑法用语可能具有的含义，也未超出社会民众的预测可能性。

3.司法解释存在先例。“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“淫秽物品”这一传统的物化概念作了信息化解释。对于“淫秽物品”，若根据字面解释，只能是淫秽书刊、影片、录像带、录影带、图片等制品，但该解释将信息网络上的“视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息”等淫秽电子信息以及声讯台淫秽语音信息均作为“淫秽物品”对待。

2.2 对《网络诽谤解释》的思考

《网络诽谤解释》的出台有助于依法惩治网络犯罪，塑造理性、平和、有秩序的网络环境。很多网民担心新出台的司法解释是否会成为压制公民言论自由的工具，对此，，北京市律师协会副会长周赛军认为是一种很严重的误读。解释对公民的话语权是一种保护，不应被视为一种管制的工具，司法解释明确了罪与非罪的界限，限制了法官的自由裁量权，统一了办案标准，是一种办案的工具而不是管制的工具。因此在遏制网络社会犯罪的同时，不会伤害言论自由。

1.该司法解释在很大程度上是对以往司法实践经验的总结。十多年前，司法实务中已经出现关于网络诽谤罪的案例。近年来，人民法院对利用网络实施的敲诈勒索犯罪，也做了大量判决，特别是对在网上寻找所谓的负面信息进行综合整理，选定目标对象并以在网上发布或扬言利用自己的媒体资源发布负面帖子，向被害人施加压力、索要财物的案件，历来是发现一起处理一起。因此，这个司法解释并没有创制法律，而是在刑法规定的框架内总结、提炼了以往司法实务的经验。

2.该司法解释为惩治寻衅滋事犯罪提供了明确标准。司法解释的着力点在于：对行为手段、危害后果进行明确界定；对犯罪情节轻重作出区分，提出明确的量化标准；提出罪与非罪、此罪与彼罪的区分标准；对犯罪之间的竞合关系作出规定。上述内容，凡是能够详尽列举的，在司法解释中都尽可能规定得比较清楚；同时，特别突出行为的危害性是犯罪的本质特征这一点。对于将网络作为工具寻衅滋事的，只有在其行为所造成的客观损害后果和在现实社会环境中寻衅滋事所造成的后果相同时，才能动用刑罚进行处罚。所以，司法解释在确定处罚标准时，重点强调的是危害后果这部分。

3 网络寻衅滋事行为概述

3.1 网络寻衅滋事行为的概念

传统意义上的寻衅滋事罪源自1979年刑法典160条规定的流氓罪。1997年刑法典将之分解，具体规定为四种犯罪：一是强制猥亵、侮辱妇女罪；二是聚众淫乱罪；三是聚众斗殴罪；四是寻衅滋事罪。新刑法典第293条的寻衅滋事罪即由此而来。

根据《网络诽谤解释》第五条的规定，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为，以及编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。与传统的寻衅滋事罪不同，网络寻衅滋事行为主要是通过网络或其他信息传播途径实施的。当然，从我国现行刑法及相关规定中看，并没有设立专门的网络寻衅滋事罪。因此，本文将网络寻衅滋事作为从传统寻衅滋事罪中引申出来的一个具体行为进行规范化处理。这样，在处理网络寻衅滋事案件时，能够从整体上把握网络寻衅滋事行为的犯罪构成，惩处与威慑相结合，进而有效维护并保障网络秩序的健康发展。

3.2 网络寻衅滋事行为的构成特征

1.网络寻衅滋事行为的主体具有复杂性。

传统寻衅滋事罪的主体单一且容易界定，然而网络时代由于传播方式和传播途径的多元化，使得在网络寻衅滋事案件中，主体开始变得复杂起来，呈现出多元化的特征，即除了传统意义上的主体外，还可能会涉及网络转载者，网络服务商等在网络信息传播过程中起到不同作用的主体，而这些主体也可能要在案件中承担相应的刑事责任。

2.网络寻衅滋事行为传播迅速且实施成本较低。

网络寻衅滋事行为是借助互联网的通信渠道进行信息传播，进而达到破坏公共秩序的目的。我们知道互联网的传播速度极快，因此，寻衅滋事行为人只要将所要表达的信息输入网络，即可在瞬间完成信息的传送。传统寻衅滋事行为不仅传播速度较慢，而且成本较高，同时造成的影响也是有限的。另一方面，传统的寻衅滋事行为在实施的过程中很容易被打断和发现。因此，相比于传统寻衅滋事行为，网络寻衅滋事行为具有天然的优势。

3.网络寻衅滋事行为的隐匿性

网络的开放性、不确定性和虚拟性，使网络传播的信息存在着极大的隐匿性。针对目前网络安全监控系统不健全，许多行为人通过篡改网络IP地址、设置访问权限和采用链接等方式规避网络监控，进而实施网络寻衅滋事。同时随着信息化保密机制的发展，人们在传播网络文字、图像信息以及发表自己的观点时不需要实名制。毋庸置疑，匿名制虽然在保护公民个人隐私、倡导网络言论自由方面发挥了重要作用，但也给行为人实施网络寻衅滋事行为提供了“保护伞”。

3.3 网络寻衅滋事与诽谤的区别

信息网络上的寻衅滋事罪和诽谤罪在表现形式上有一定的相似性：前者是编造虚假信息，后者则是捏造事实。但是，这两罪之间存在诸多本质差异。

1.客体不同。诽谤罪针对公民的人身权利、民主权利，而寻衅滋事罪主要是扰乱公共秩序；

2.虚假信息的内容不同。诽谤罪涉及的虚假事实针对特定的个体，而寻衅滋事罪的虚假信息则是对于不特定的人或者特定的事件；

3.社会危害表现不同。诽谤罪是为了毁坏他人名誉，而寻衅滋事罪则是通过起哄闹事造成社会秩序严重混乱。

4 对网络寻衅滋事犯罪立法完善的思考与建议

4.1 对网络寻衅滋事行为的思考

在现今社会中，“网络空间”越来越多的呈现出“公共场所”的特性，由此网络公共秩序的稳定也应当受到保护，但面临的问题是：寻衅滋事罪的适用范围是否包括网络空间；如果包括又当如何判定网络空间秩序混乱；还是只有当网络空间造成了现实中公共秩序混乱后才适用该罪？这恰恰是《网络诽谤解释》的不明之处：它们不仅是以寻衅滋事罪制裁网络造谣传谣行为要明确的基本标准，更是在司法实践中应当谨慎对待的核心问题。同时，寻衅滋事罪在现实中本身就是典型的“口袋罪”，长期不断地受到学界的质疑，在现实空间中的适用范围也在逐渐受到限制。所以，不解决这些问题就无法避免寻衅滋事罪沦为网络时代无所不装的“口袋罪”的趋势，无法避免传统罪名向网络空间中延伸适用过程中出现“类推解释”式的过度扩张。

由此，我们应该意识到，在构建网络空间这一全新领域中的罪名评价体系时，要尽可能的避免运用那些本身就存在问题的传统罪名。就如寻衅滋事罪这样的“口袋罪”，在现实空间下的运用尚且受到质疑和限制，其在网络空间中的运用更应慎重。

4.2 对网络寻衅滋事犯罪立法完善的建议

1.明确执法主体及其职责

我国现阶段并没有实际确立网络寻衅滋事罪，《网络诽谤解释》第五条未就该罪的执法主体和职责作出明确的规定。笔者认为，公安机关应当担任该罪的执法主体。如果缺少公安机关的参与，寻衅滋事罪主体也难以被知晓，更逞论受害者如何诉诸法律维护自己的合法权益，故应尽快完善其职责的规定。

2.健全辅助立法

为了稳定网络空间秩序，避免网络空间的秩序混乱以及由此造成的现实公共领域的秩序混乱，有必要建立健全网络监管机制，从而抑制网络犯罪。关于网络监管的立法应主要包括以下两个方面：第一，实行网络实名登记制。这就要求在公共场所上网时需持身份证进行登记，使上网卡与身份证绑定在一起。而在私人场所，则需要进行网络注册，获取登记用户名和密码，这样可以大大减少网络“匿名”的现象。第二，选择性地对网络内容进行保存，有益于网络犯罪中的证据提取。另外，网络服务商的责任缺失亦应引起我们的重视，除了监控和协助调查，网络服务商还承担着社会公益和舆论道德责任。

5 结语

虽然网络是一个庞杂而虚幻的领域，但却实实在在影响着我们的现实生活，所以维护网络空间的秩序稳定是十分必要的。现今网络寻衅滋事罪并没有得到完善规定，同时在理论和实践中存在诸多争议。通过前文的分析研究，在网络空间罪名评价体系不健全的今天，系统详尽地构建网络寻衅滋事罪势在必行。然而，法律终究不是万能的，网络空间良好秩序的构建需要我们提高自身的道德素质以及社会责任感。也只有如此，人们才能在网络世界中充分享受“自由”的乐趣。

参考文献

[1] 于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间[J]，法学，2013，（10）.

[2] 张意轩.专家解读打击网络诽谤司法解释[J]，法制与经济，2013，（10）.

[3] 周光权.释疑“两高”网络诽谤司解热点[N]，法制日报，2013，（9）.

[4] 周光权.为惩治网络诽谤等犯罪提供法律标尺[N]，中国报业，2013，（10）.

[5] 曲新久.刑法的精神与范畴[M]，中国政法大学出版社，2000.

[6] 杨海莲、杨波.关于网络诽谤行为的认知与法律规制[J]，青海民族大学学报，2012，（3）.

[7] 饶传平.网络法律制度[M]，北京：人民法院出版社，2005.

[8] 许秀中.网络与网络犯罪[M]，北京：中信出版社，2003.

[9] 魏红，徐超.浅论网络犯罪案件的刑事管辖权[J]，贵州社会科学，2006，（6）.

[10] 吴华蓉.浅论网络犯罪刑事司法管辖权的建构[J]，犯罪研究，2006，（4）.

[11] 闵凌欣.“严晓玲”案三发帖人一审以诽谤罪获刑[N]，福建日报，2010（4）.

[12] 李艳腾.浅议网络诽谤罪[J]，学理论，2012，（12）.

[13]于志刚：“双层社会”中传统刑法的适用空间，载《法学》2013年第10期。

[14]张意轩：专家解读打击网络诽谤司法解释，载《法制与经济》2013年第10期。

[15]周光权：释疑“两高”网络诽谤司解热点，载《法制日报》2013年9月26日第005版。

[16]周光权：释疑“两高”网络诽谤司解热点，载《法制日报》2013年9月26日第005版。

[17]周光权：为惩治网络诽谤等犯罪提供法律标尺，载《中国报业》2013年第10期。

[18]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第125页。

[19]杨海莲、杨波：关于网络诽谤行为的认知与法律规制，载《青海民族大学学报》2012年第3期。

[20]闵凌欣：“严晓玲”案三发帖人一审以诽谤罪获刑，载《福建日报》2010年第4期。

[21]于志刚：“双层社会”中传统刑法的适用空间，载《法学》2013年第10期。